Por Roger Vilca
1. ¿LEGISPRUDENCIA?
Seguramente el caro lector ha
pensado en la “jurisprudencia” al intentar imputarle algún significado a esta
novísima palabra, le-gis-pru-den-cia. Y la verdad es que la legisprudencia y la
jurisprudencia, si bien hacen alusión a un mismo fenómeno, al derecho como
totalidad, no son la misma cosa ni comparten los mismos gustos ni tienen la
misma relación con ese fenómeno tan inasible como es el derecho. Aunque,
evidente y excepcional es, que comparten el mismo gusto por usar la palabra
“prudencia”, y no solamente eso, sino que para ambas significa lo que significa
en el argot del sentido común: templanza, cautela, moderación, sensatez, buen
juicio (prudencia, pues).
Mientras, como es sabido, la
jurisprudencia entra a tallar en la aplicación del derecho, la legisprudencia
entra a tallar en la creación del derecho; mientras la primera afirma la ley y
se somete a ella, la otra la cuestiona, la critica, la niega. Se trata pues de
dos actividades que, si bien están en la línea de un mismo fenómeno, se
encuentran en las antípodas del mismo, frente a frente, “una al principio y la
otra al final”. Paso a explicarme.
2. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA ES
UN BUEN PRETEXTO PARA IR POR LA LEGISPRUDENCIA
Hoy, al parecer, hay cierto
consenso (por lo menos a nivel teórico) en pensar que la argumentación jurídica
debe irradiar todas las fases en las que se descompone el derecho en su
totalidad: desde la discusión pública de las leyes que deben implementarse (para
solucionar o mitigar problemas sociales), pasando por la elección de la norma
aplicable a un caso concreto, la imputación de su significado textual (con
ayuda de los diversos métodos interpretativos), la acreditación de los hechos
que se alegan o se dan por ciertos, hasta la subsunción de los hechos en la
norma.
Como puede desprenderse de lo
anterior, la argumentación jurídica no se agota, como muchos piensan, en la
argumentación judicial (¡o en la motivación de las resoluciones judiciales!).
Así pues, suele ocurrir que cuando nuestro Ilustre Colegio de Abogados (de
Arequipa, quiero decir) nos invita a un evento sobre argumentación jurídica,
los ponentes terminan hablando única y exclusivamente de la motivación de
resoluciones judiciales. La argumentación jurídica no es solamente motivación
judicial, es eso y muchas cosas más, si me lo permiten, tal vez la
argumentación tenga que ver con cosas más importantes incluso.
El profesor de Alicante, Manuel
Atienza, nos ha pintado hasta tres campos en los que la argumentación se emplea
“jurídicamente”: “El primero de ellos –dice Atienza– es el de la producción o
establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre
las argumentaciones que tienen lugar en una fase prelegislativa y las que se
producen en la fase propiamente legislativa (…). Un segundo campo en que se
efectúan argumentos jurídicos es el caso de la aplicación de normas jurídicas a
la resolución de casos, bien sea esta una actividad llevada a cabo por jueces
en sentido estricto, por órganos administrativos en el más amplio sentido de la
expresión o por simples particulares (…). Finalmente, el tercer ámbito en que
tienen lugar argumentos jurídicos es el de la dogmática jurídica (…), en la que
cabe distinguir esencialmente estas tres funciones: 1) suministrar criterios
para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene
lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del derecho; 3) ordenar y
sistematizar un sector del ordenamiento jurídico”[1]. Pero veamos con más
detalle este asunto.
3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN
LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Como hemos visto, un espacio en
que el derecho se sirve de la argumentación lo encontramos en el ejercicio de
la función jurisdiccional, donde el juez conocerá de un conflicto jurídico, en
el que cada una de las partes argumenta poseer la razón en aras de alcanzar el
reconocimiento jurídico de su pretensión. Para ello, expondrán hechos y
fundamentarán que su actuación se adecúa a una serie de dispositivos legales,
interpretándolos con el propósito de crear convicción en el juzgador. Frente a
esta circunstancia, el juez deberá evaluar tales posiciones a la luz de las
versiones –evidentemente sesgadas– de las partes en conflicto, a fin de
reconstruir los hechos y determinar las consecuencias jurídicas de la actuación
de cada una de ellas en la configuración de tales hechos. Para ello no solo se
valdrá de la referencia que los dispositivos legales puedan darle, sino también
deberá prever los efectos que su resolución tenga entre las partes y terceros,
lo cual determina la realización de un detallado razonamiento que deberá ser
plasmado en toda resolución judicial expedida dentro del proceso en cuestión.
Bueno, ese es el discurso muy alambicado que se nos muestra.
4. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN
LA DOGMÁTICA JURÍDICA
Otro espacio donde se desarrolla
la argumentación jurídica es la dogmática jurídica, que está compuesta por una
serie de principios que sostienen la comprensión del derecho tal y como lo
conocemos. La argumentación jurídica no puede excluirse en este ámbito, no solo
porque en ella encuentra su fundamento, sino, además, porque al sustentarla
hará posible su traslación a la producción de dispositivos legales y al
ejercicio de la función jurisdiccional, en la medida que el legislador y el
juzgador podrán recurrir a fuentes que contienen proposiciones debidamente
fundamentadas.
5. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN
LA PRODUCCIÓN LEGISLATIVA
Es en este punto en el que quiero
extenderme para hablar de la legisprudencia. Todos (y cuando digo todos quiero
decir una gran mayoría), todos tenemos la idea de que derecho y política son
dos cosas radicalmente distintas que se diferencian marcadamente: mientras la
política se nos presenta como el escenario de lo impredecible (un lugar donde
priman el caos ideológico, los desacuerdos y las diversas voluntades políticas
que pugnan por hacerse ley), el derecho, ¡para suerte nuestra!, se nos figura
como el terreno firme de lo seguro, de lo estable, de lo predecible. Se cree,
pues, que la política es un antes del derecho y que esta acaba cuando el
derecho acoge a una voluntad política entre las demás que estaban luchando, de
manera que, en adelante, el derecho adquiere vida propia y deja atrás la
política.
Lo curioso (y en lo que nadie
repara) es que esa manera de concebir la relación política-derecho es una
actitud política más entre tantas otras concepciones. La diferencia está en que
dicha concepción (separatista del derecho y la política) es la que prima hoy
entre nosotros. Por eso no sorprende que el presidente del Tribunal
Constitucional, ante las críticas que reciben sus sentencias por parte de la
prensa, los políticos y la sociedad civil, salga a pedir “que no se politice el
tema” y que ellos resolvieron (y resuelven) de acuerdo a derecho y no
políticamente.
Pues es precisamente esa concepción
de la política y el derecho que pone en cuestión la legisprudencia, y lo hace
justamente por la propia naturaleza de sus fines. La legisprudencia se da
perfecta cuenta de que el derecho, el sistema jurídico en vigencia para ser más
preciso, no deja de obedecer ciertas voluntades políticas, pero no solamente
antes y durante la fabricación de una ley (por poner un ejemplo), sino, durante
su vigencia y constante aplicación. Según el esquema de Atienza, la
argumentación jurídica en la producción legislativa se encontraría en dos
momentos:
FASE PRELEGISLATIVA: Se efectúan
como consecuencia de la aparición de un problema cuya solución (sea total o
parcial) se ve en la implementación de una ley. Ejemplo: ante el incremento de
la criminalidad, se asume la decisión política de incrementar las penas de
ciertos delitos, y para llegar a esa decisión se argumenta en pro y en contra.
FASE LEGISLATIVA: Se realizan
cuando estas discusiones van al parlamento como espacio de discusión y son
aprobadas.
La argumentación jurídica, pues,
se aprecia en la producción de dispositivos legales al constatarse hechos cuya
relevancia jurídica no fue reconocida previamente o que, habiéndolo sido, los
parámetros que sobre ellas el derecho planteó no fueron adecuados, siendo
necesaria la labor del legislador de identificar el problema e interpretarlo, a
la luz de los principios y derechos que resulten pertinentes, para proponer una
premisa legal que regule efectivamente la situación advertida. Por ello es que
Alonso Mas señala que “se trata de buscar premisas que son muchas veces
contradictorias, y que deben buscarse en el consenso, en las convicciones
comunes, además de en las normas escritas; en todo caso, este razonamiento se
hallará vinculado en el ordenamiento jurídico”[2].
¿Y qué tiene que ver la
legisprudencia en todo esto? Pues tiene que ver mucho. Lo voy a decir de modo
grotesco: la legisprudencia es algo así como la argumentación jurídica en el
proceso de fabricación de una determinada norma. Y muy bien alguien podría
abjetar que esa es tarea de la legislación y que es innecesario aferrarse a un
marbete para algo que ya existe con el nombre de legislación. Pues no. Porque
mientras la legislación se ocupa de la producción legislativa lo hace
exclusivamente desde el punto de vista formal, es decir, se pregunta si la
elaboración de tal decreto legislativo o tal resolución legislativa ha
respetado las reglas procedimentales creadas al efecto, nada más. En tanto que
la legisprudencia, además de estudiar ese aspecto formal de la creación de las
normas, focaliza su atención en el fondo de la ley, en el contenido de la
norma. Veamos esto con un ejemplo.
Pensemos en el artículo 34 de la
Constitución. Según ese artículo hasta antes del 2005 los militares no podían
votar y después de esa fecha sí. Así pues, si la legislación se pregunta si tal
reforma constitucional ha sido aprobada con una cantidad de votos superiores a
los dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas sucesivas
ordinarias, la legisprudencia se pregunta por qué la reforma se modificó en el
sentido que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional ejercer el derecho de sufragio, de tal manera que lo que se propone
averiguar, en último término, es la voluntad política que subyace a dicha
reforma constitucional.
Y ese por qué la ley dice
tal o cual cosa y por qué no dice otra
cosa es algo que se puede hacer en todas las ramas de la producción legislativa
(civil, penal, laboral, constitucional, comercial, etc.). Y es por eso que se
puede hablar de legisprudencia an cada caso, en cada materia. Desde luego,
seguiremos hablando de esto.
[1] Atienza, Manuel, Las razones
del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 19 y ss.
[2] Alonso Mas, María José, La
solución justa en las resoluciones administrativas, Universitàt de Valencia,
Valencia, 1998, p. 53.
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