La tenencia es concebida por el derecho de familia, como una institución que tiene por finalidad poner al menor al cuidado de uno de sus padres, al encontrarse éstos separados de hecho.
Estando separados los padres del niño, pueden establecer la tenencia de mutuo acuerdo, a través por ejemplo de una conciliación extrajudicial, el acta emitida por el centro de conciliación tiene el mismo valor de una sentencia judicial.
De no existir acuerdo entre los padres, la tenencia será fijada por el Juez especializado en asuntos de Familia, para lo cual será necesario que el padre que desee la tenencia, interponga demanda judicial, acreditando su entroncamiento familiar con las copias certificadas de la Partida Nacimiento del niño, así como adjuntando todas las pruebas pertinentes a fin de lograr su pretensión.
El Juez de Familia, resolverá teniendo siempre en consideración lo más favorable para el niño, además valorará algunos supuestos de hecho establecidos en la ley, así deberá tener en cuenta por ejemplo: que el hijo deberá permanecer con el progenitor con quién convivió más tiempo siempre que le sea favorable, el menor de tres años deberá permanecer con la madre siempre que le sea favorable; es importante siempre escuchar la opinión del propio menor, atendiendo claro está a su edad y su decisión también se apoyará en el informe que emita el equipo multidisciplinario del Juzgado, compuesto por profesionales como asistentas sociales o psicólogos, cuyo informe se basará en las condiciones morales y materiales que ofrece al menor, el padre que solicite la tenencia.
Actualmente puede establecerse la tenencia compartida, permaneciendo el niño por periodos de tiempo determinados de común acuerdo entre los padres, o fijado por el Juez de Familia, con ambos progenitores en forma individual, figura muy común en la legislación norteamericana y que recientemente ha sido recogida por nuestra legislación.
Al padre que no tenga la tenencia, le corresponderá un régimen de visitas, pues es importante que el niño no pierda sus relaciones familiares con el padre con el que no convive o con el padre con el que ha dejado de convivir.
La sentencia que fija la tenencia no constituye cosa juzgada, puede disponerse su variación por circunstancias debidamente comprobadas, como por ejemplo cuando la integridad del niño se encuentre en peligro.
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